الحمد لله رب العالمين واصلي واسلم على نبينا محمد وعلى اله واصحابه اجمعين اما بعد آآ اخر ما ذكر المصنف رحمه الله من مسائل باب الوديعة قوله ولا ينتفع بها اي بالوديعة
بغير اذن ربها اي لا يحل له ان ينتفع من الوديعة باي وجه من اوجه الانتفاع من غير اذن ربها اي من غير اذن صاحبها وذلك ان اليد قد اخذت هذا
المال على وجه الحفظ والقيام عليه والصيانة له والانتفاع به خارج عن هذا الوصف والله تعالى يقول يا ايها الذين امنوا اوفوا بالعقود وهذا العقد بناؤه على الحفظ والصيانة فاذا
استعملت العين وانتفع بها فانها تكون قد خرجت بذلك عما تعاقد عليه مع صاحب العين لهذا اجمع العلماء رحمهم الله على انه لا يجوز للمودع ان يستعمل العين المودعة ولا ان
ينتفع بها باي وجه من اوجه الانتفاع الا ان يأذن ربها. فما ذكره المصنف رحمه الله هنا في قوله ولا ينتفع ولا ينتفع بها بغير اذن ربها دل عليه الكتاب والسنة
واجمع عليه علماء الامة اما الكتاب فعموم قوله تعالى يا ايها الذين امنوا اوفوا بالعقود وكذلك قوله جل وعلا ان الله يأمركم ان ان تؤدوا الامانات الى اهلها اما السنة
فقول النبي صلى الله عليه وسلم على يد ما اخذت حتى تؤديه فاليد امنة ما اخذته على الصفة التي اخذته حتى ترده الى صاحبه واما الاجماع فقد حكاه ابن منذر
ب الاشاعة اشراف حيث قال واجمع اهل العلم على ان المودع ممنوع من استعمال الوديعة ومن اتلافها قال واجمعوا على اباحة استعمالها باذن مالكها واجمع على اباحة استعمال الوديعة باذن مالكها. فاذا اودعه مثلا سيارة فليس له ان ينتفع
ركوبها والتنقل عليها ولا الحمل عليها الا ان يأذن صاحبها لذلك اذا اودعه قال قلما كذلك اذا اودعه ثيابا كل هذه الاشياء اذا اودعت فانه ليس له ان ينتفع منها الا باذن ربها
ثم بعد ذلك ذكر المصنف رحمه الله الاحكام المتعلقة بالشفعة فقال باب الشفعة باب الشفعة وهي استحقاق الانسان انتزاع حصة شريكه من يد من انتقلت اليه ببيع ونحوه. وهي خاصة في العقار
الذي لم يقسم بحديث جابر رضي الله عنه قضى النبي صلى الله عليه وسلم بالشفعة في كل ما لم يقسم. فاذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة ولا يحل التحيل لاسقاطها. فان تحي لم تسقط لحديث انما الاعمال بالنيات
باب الشفعة الشفعة مأخوذة من الشفع وهو ضد الوتر من حيث المعنى اللغوي والمراد به الزوج وهو القريب فالشفع زوج ضد الوتر وهو تصير الشيء الفردي على حال من الاقتران والزوجية
واما تعريفها في الاصطلاح فقد عرفها المصنف رحمه الله بقوله وهي استحقاق الانسان انتزاع حصة شريكه ووجه الربط بين هذا المعنى الاصطلاحي والمعنى اللغوي يتبين من معرفة حقيقة الشفعة الشفعة
تثبت في البيع ونحوه مما تنتقل فيه العين بمعاوظة على تفصيل سيأتيه فاذا انتقلت العين الى يد المشتري جاء الشفيع فاثبت له استحقاقا في العين فكان بهذا زوجا فجعل المشتري الفرد زوجا اثبات حقه في
العين ولذلك سميت وسمية شفعة تصيرت المستحق للعين كان واحدا فصار زوجا فصار زوجا هذا وجه المناسبة بين المعنى الاصطلاحي والمعنى اللغوي وثمة في كل التعريفات رابط بين المعنى الاصطلاحي والمعنى اللغوي
عرفه المصنف رحمه الله بقوله وهي الشفعة استحقاق اي ثبوت الحق فالاستحقاق هو ثبوت الحق استحقاق الانسان يشمل الذكر والانثى والصغير والكبير والعاقل والمجنون والمسلم والكافر الانسان اسم جنس يصدق على كل بني
ادم انتزاع وهو وهي استحقاق الانسان انتزاعا حصة شركة انتزاع الاخذ اما انتزاع مأخوذ من الناس وهو اخذ الشيء بقوة وغلبة وعدم اختيارك وهذا وصف ثابت في الشفعة في بعض صورها
اذ انه ينتزع النصيب المنتقل الى المشتري من دون اختيار ولذلك قال انتزاع استحقاق انتزاع حصة شريكه هذا المنتزه حصة شريكه اي اي نصيب شريكه فالمقصود بالحصة هنا النصيب نصيب الشريك
وقول شريكه الشريك اي المشارك وهو من له حق في العين المعقود عليها فاذا كان اثنان شركاء في ارض او في عقار فباع احدهما نصيبه فلشريكه ان ينتزع هذا النصيب الذي يبيع ينتزع ممن
ممن انتقلت اليه وهو مشتري فيكون بهذا انتزع انتزع نصيبه حصة شريكه فقوله هي استحقاق انتزاع حصة شريكة اي نصيب شريكة في الملك مشركنا المقصود به الشركة في الملك لا شركة العقود
انما الشركة في الاملاك قوله رحمه الله هي استحقاق من ان الشوفعة ثبوت وحق الانتزاع وقال بعض اهل العلم بل التعريف الاصوب ان يقال الشفعة انتزاع حصة شريكه وليس الاستحقاق فالاستحقاق
ليس شفعة انما الشفعة هي الانتزاع نفسه والى هذا ذهب شيخنا محمد ابن عثيمين رحمه الله وبه قال بعض اهل العلم وعلى كل حال الذين عرفوه بانه استحقاق عرفوه مبدأ
الشفعة انها حق بسبب الشركة ينتزع بها الشريك نصيبه والذين عرفوا بالانتزاع عرفوه الواقع والحقيقة اذا اذا مثلت بالتشفيع وعلى كل حال الامر متقارب الذي عليه اكثر الفقهاء هو هذا التعريف الذي ذكره المصنف رحمه الله
بقوله وهي استحقاق انتزاع حصة شريكه ممن انتقلت اليه قوله ببيع طيب قوله رحمه الله انتزاع حصة شريكه فهم منه ان موضوع الشفعة بالشركات دون سعر المشاركات فليس في كل مشاركة اوليس في كل اشتراك انما في
شركة الملك دون غيره وفي العقار كما سيأتي توضيحه دون المنقول لانه قال حصة شريكه نص الفقهاء رحمهم الله على ان ذلك في العقار دون المنقول وقد نص على ذلك المصنف بقوله وهي خاصة في العقار
الذي لم يقسمه سيأتي التفصيل وقوله رحمه الله حصته شريكة فهم من انه لا شفعة للجار انه لا شفعة للجار لانه انما اثبت ذلك في حصة الشريك دون حصة الجار
وهذه مسألة اختلف العلماء رحمهم الله في هذا فمنهم من قال انه لا شفعة بسبب الجوار نعم فمنهم من قال انه لا شفعة بسبب الجوار وهذا الذي عليه جمهور العلماء
وهما جرى عليه مصنف هنا في من ذكر فيما يظهر والقول الثاني وهو المذهب والقول الثاني ان الشفعة تثبت الى الجار شرط ان يكون ثمة اشتراك بين الجيران في حقوق الملك. اما اذا لم يكن ثمة اشتراك في حقوق الملك
فانه لا تثبت الشفعة والقول الثالث في المسألة ان الجار تثبت له الشفعة مطلقا ولكل قول دليل فالذين قالوا بانه لا تثبت للجار استدلوا بما سيأتي من حديث جابر رضي الله تعالى عنه قال قضى النبي صلى الله عليه وسلم بالشفعة في كل ما لم يقسم
فاذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة. قالوا والجوار ليس فيه اشتراك بل الاملاك فيه مقسمة والحدود واقعة والطرق مصرفة فلا شفعة والذين قالوا باثبات الشفعة مطلقا استدلوا بما في الصحيح
من قول النبي صلى الله عليه وسلم الجار الجار الجار احق بصقبه اي بجواره قال وهذا يثبت الشفعة مطلقا واليه ذهب الامام ابو حنيفة وهو قول في المأوى في المذهب
والقول الثالث الذي ذكرت انه اذا اشتركوا في حقوق الملك تثبت الشفعة واذا لم يشتركوا فلا شفعة هذا القول اليه ذهب شيخ الاسلام ابن تيمية رحمه الله وهو قول عند الحنابلة
وعند غيرهم انه اذا كان ثمة اشتراك في حقوق الملك فانه تثبت الشفعة والا فلا وهذا القول وسط بين القولين بين القول الذي يلغي الشفع مطلقا للجار وبين القول الذي يثبتها مطلقا له
وهو مقتضى العدل والقياس انه اذا كان ثمة اشتراك فانه تثبت الشفعة والدليل على هذا الجمع بين الاحاديث حديث الجار احق بسقبه وحديث قضى النبي بالشفعة صلى الله عليه وسلم بالشفعة في كل ما لم يقسم
فاذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة فالجمع بينهما ان يقال اذا كان بينهما اشتراك في حقوق الملك والمنافع والمصالح يشترك في الطريق الاشتراك في المنافع فانه حينئذ ايش تثبت الشفعة والا فلا
وقوله رحمه الله من يد من انتقلت اليه ببيع ونحوه قوم يد من من انتقلت اليه ليشمل كل يد انتقل اليها النصيب والحصة سواء كان ذلك ببيع ويقال ببيع ونحوه سواء كان ذلك ببيع
او بهبة او آآ صلح او بغير ذلك من اوجه الانتقال فلو كان صداقا او كان عوض خلع كله يندرج تحت قوله رحمه الله من من يد من انتقلت اليه ببيع ونحوه
قوله ونحوه يحتمل احتمالين. الاحتمال الاول ان ان ان يريد نحو البيع اي مكان كالبيع من العقود وهو ان يكون الانتقال بعوض ما لي. ليخرج كل العقود التي انت قلت من غير عوض مالي
كما لو اوقف او اوصى او وهب او جعله صداقا او عوضا في خلع او صلعوا صلحا عن دم عمد او صلحا عن حق غير مالي او ما اشبه ذلك
فقوله ونحوه يحتمل ان يكون نحو البيع من العقود المالية فيكون مراده بذلك من يد من انتقلت اليه بعوض مالي كما نص على ذلك الفقهاء ويحتمل ان يكون اي بنحو البيع من اوجه الانتقال سواء كان بعوض مالي او بغير عوظ مالي
والمصنف رحمه الله ذكر في الفتاوى السعدية وكذلك في شرح العمدة القولين في المسألة هل يشترط ان يكون الانتقال بعوض مالي فلو انت قلت عن صداق ونحو لم يملك الشفعة على المذهب
هذا القول الاول واشار الى القول الثاني وهو ثبوت الشفعة حتى لو انتقل الملك بغير البيع واخو الشفيع بالقيمة لانه لا ظرر على المنتقل اليه وبه يندفع الظرر عن الشفيع
ورجع هذا القول فقوله ونحوه اي من العقود التي ينتقل بها الملك. هذا هو المتسق مع ترجيح المصنف فلا يقال ببيعه ونحوها اي بعوض مالي بل بجميع صور ونحوه اي مما ينتقل به الملك
من يد الى يد سواء كان بعوض مالي او بغير عوض مالي هذا هو الذي رجحه رحمه الله وهو رواية في المذهب وهو المتفق مع مقاصد الشريعة الذي يتحقق به
مقصود الشارع في اثباته بالبيع لان ذلك ليس قصرا على البيع بل على كل صور لان المقصود دفع الظرر عن الشريك سواء كان انتقال بعوض مالي او بغيره الظرر واحد
فلماذا يقال في البيع يثبت تثبت الشفعة وفي غيره لا تثبت الشفعة يقال في كل انتقال اختياري تثبت الشفعة في كل انتقال اختياري تثبت الشفعة ولما نقول اختياري ليخرج الانتقال القهري
كانتقال المال بالارث فانه انتقال قهري وليس اختياريا ثم على هذا الترجيح تكون العقود مقسومة الى قسمين القسم الاول ما له ثمن فيكون الشفيع ملزما بدفع الثمن الذي تم عليه العقد
لانتزاع النصيب سواء كان الثمن عاليا او الثمن قاصرا عن ثمن المثل لانه يعوض المشتري فلو ان النصيب انتقل الى المشتري باكثر من ثمنه باكثر من قيمته فهل يقال لا لا يشفع الا بالقيمة
او يشفع بالثمن ولو كان ارفع يشفع بالثمن ولو كان ارفع فمثلا لو كان قيمة هذا النصيب الذي تم بيعه خمس مئة الف وباعه الشريك على المشتري مليون بالف الف
في هذه الحال الشريك يقال له اما ان تدفع الثمن الذي تم عليه العاقل او يسقط حقك في الشفعة. يقول طيب هذا ما يسوى. يقول هذا الذي تم عليه العقد
فاما ان تمضي على هذا النحو او لا؟ الا ان يكون ثمة عبث او تحيل لاسقاط الشفعة فعند ذلك الامر يرجع الى نظر القاضي لكن اذا لم يكن عبث ولا
تلاعب فان الاصل في ذلك ان يدفع الشفيع الثمن الذي انتقل به العقد هذا هو القسم الاول اذا كان الانتقال بعوض مالي اما اذا كان الانتقال بغير عوظ مالي ففي هذه الحال
الشفيع له القيمة الشفيعي يدفع القيمة يجب على الشفيع دفعه القيمة لمن ينتزع الحصة من يده قيمته قيمة عدل لا واكس ولا شطط لا زيادة ولا نقص هذا ما يتصل
ب قول المصنف رحمه الله في التعريف وهي استحقاق الانسان انتزاع حصة شريكه من يد من انتقلت اليه ببيع ونحوه وقوله رحمه الله من يد من انتقلت اليه يشمل كل من انتقلت اليه
العيب سواء كان ما انتقلت اليه العين شخص او جهة وسواء كان الشخص عاقلا او غير عاقل وسواء كان الشخص مسلما او كافرا بالنسبة العموم الاول سواء كان جهة او شخصا كما لو انت قلت الحصة الى وقف
كأن يكون آآ المنتقل اليه اراد وقفه على سبيل المثال اراد ظمه الى وقف مجاور فلا فرق لانه حق ثابت بسبب الملك والحق الثابت بسبب الملك لا ينظر فيه الى حال المالك او الى
وصفه ولهذا الراجح ان حق الشفعة ثابت لكل مالك سواء كان مسلما او كافرا صغيرا او كبيرا عاقلا او غير عاقل شخصا او جهة وهذا في الشفيع وفي المشتري وقيل اذا كان نعم. وقيل اذا كان الشفيع من له حق شفعة كافرا
وليس له ان ينتزع الحصة من يد مسلم واستدلوا لذلك بان الاسلام يعلو ولا يعلى عليه. والصواب ان الذي يعلو هنا هو الحق بغض النظر عن صاحبه لان الشفعة من حقوق الملك لا من حقوق الملاك. من حقوق الملك لا من حقوق الملاك. ولذلك يثبت
لذلك تثبت الشفعة بغض النظر عن صفة المالك. ولو كانت من حقوق الملاك لكان ينظر فيه الى صفة المالك وحاله وهذا هو الراجح والله تعالى اعلم