رب العالمين والصلاة والسلام على افضل الانبياء والمرسلين. اما بعد فهذا هو اللقاء الثامن والستون من لقاءاتنا في قراءة كتابي بداية المجتهد لابن رشد رحمه الله تعالى وهو الدرس الثاني من دروسنا في كتاب النكاح. نتكلم فيه عن بقية احكام الاولياء
الحمد لله والصلاة والسلام على رسول الله ثم اما بعد قال المصنف رحمه الله الموضع الثاني واما النظر في الصفات الموجبة للولاية والسالبة لها فانهم اتفقوا على ان من شرط الولاية الاسلام فانهم اتفقوا على ان
من شرق ولاية الاسلام والبلوغ والذكورة وان سواربها اضداد هذه اعني الكفر والصغر والانوثة فاختلفوا في ثلاثة في العبد والفاسق والسفيه فاما العبد فالاكثر على منع ولايته. وجوزها ابو حنيفة
واما الرشد فالمشهور في المذهب اعني عند اكثر اصحاب مالك ان ذلك ليس من شرطها اعني الولاية وبه قال ابو حنيفة وقال الشافعي ذلك من شرطها وقد روي عن مالك مثل قول الشافعي فبقول الشافعي قال اشهب ابو مصعب
فسبب الخلاف تشبيه هذه الولاية بولاية المال. فمن رأى انه قد يوجب الرشد في هذه الولاية مع عدمه في المال. قال ليس من شرطه ان يكون راشدا في المال. ومن رأى ان ذلك ممتنع الوجود. قال لابد من الرشد في المال. وهما قسمان كما ترى. اعني ان الرشد في
تغير الرشد في اختيار الكفاءة لها واما العدالة فانما اختلفوا فيها من جهة انها نظر للمعنى اعني هذه الولاية فلا يؤمن مع عدم العدالة الا يختار لها الكفاءة وقد يمكن ان يقال ان الحالة التي بها يختار الاولياء في مولياتهم الكفء غير حالة العدالة
وهي خوف لحوق العار بهم. وهذه هي موجودة بالطبع وتلك العدالة الاخرى مكتسبة ولنقص العبد يدخل الخلاف في ولايته كما يدخل في عدالته منشأ الخلاف في هذه المسائل والاختلاف في ادلة
اه اشتراط هذه الشروط ورد في بعض الاحاديث لا نكاح الا بولي مرشد ورد بالتالي وقع الاختلاف في عدد من هذه اه الصفات والكلام عن اشتراط الاسلام انما هو في المسلمة
بولي المسلمة مبنى الولاية على اختياره المناسب على قيام الولي بشؤون مولايته. نعم رحمه الله الموضع الثالث واما اصناف الولاية عند القائلين بها فهي نسب وسلطان ومولى اعلى واسفل ومجرد الاسلام عند مالك صفة تقتضي الولاية على الدنية
واختلفوا في الوصي فقال مالك يكون الوصي وليا ومنع ذلك الشافعي وسبب اختلافهم هاصفة الولاية مما يمكن ان يستناب فيها ام ليس يمكن ذلك ولهذا السبب بعينه اختلفوا في الوكالة في النكاح
لكن الجمهور على جوازها الا ابا ثور ولا فرق بين الوكالة والايصال لان الوصية وكيل بعد الموت. والوكالة تنقطع بالموت واختلفوا في ترتيب الولاية من النسب فعند ما لك ان الولاية معتبرة بالتعصيب الا الابن
فمن كان فمن كان اقرب عصبة كان احق بالولاية والابناء عنده اولى وان سفلوا ثم الاباء ثم الاخوة لاب ثم الاخوة للاب والام ثم للاب ثم بنوا الاخوة للاب ثم بنو الاخوة للاب والام ثم للاب فقط ثم الاجداد للاب وان علوا. وقال المغيرة الجد وابوه اولى من الاخ
ابنه ليس من اصل ثم العمومة على ترتيب الاخوة. على ترتيب الاخوة وان سفلوا ثم المولى ثم السلطان والمولى الاعلى عنده احق من الاسفل. والوصي عنده اولى من ولي النسب اعني وصي الاب
واختلف اصحابه فيمن هو اولى. وصي الاب او ولي النسب فقال ابن القاسم الوصي اولى مثل قول مالك. وقال ابن الماجشون وابن عبدالحكم الولي اولى. وخالف الشافعي مالكا في ولاية البنو
فلم يجزها اصلا وفي تقديم الاخوة على الجد فقال لا ولاية للابن وروي عن ما لك ان الاب اولى من الابن هو احسن وقال ايضا الجد اولى من الاخ. وبه قال المغيرة والشافعي يعتبر التعصيب. اعني ان الولد ليس من عصبتها في حديث عمر
لا تنكح المرأة الا باذن وليها او ذي الرأي من اهلها او السلطان ولم يعتبره مالك في الابن لحديث ام سلمة ان النبي صلى الله عليه وعلى اله وسلم امر ابنها ان ينكحها اياه
ولانهم اتفقوا اعني مالكا والشافعي على ان الابن يرث على ان الابن يرث الولاء يرث الولاء الواجب للام والولاء والولاء عندهم للعصبة وسبب اختلافهم في الجد هو اختلاف فيمن هو اقرب. هل الجد او الاخ؟ ويتعلق بالترتيب ثلاث مسائل مشهورة
احداها اذا زوج الاب اذا زوج الا بعد مع حضور اقرب والثانية اذا غاب الاقرب هل تنتقل الولاية الى الابعد او الى السلطان والثالثة اذا غاب الاب عن ابنته البكر. هل تنتقل الولاية او لا تنتقل؟ ما شاء الخلاف في الترتيب بين الاولياء
هو حل مرد الولاية في النكاح يماثل مرد الارث او ان السبب في الولاية هو حوط الولي واحتياطه لموليته وبالتالي جرى مثلا الاختلاف في تقديم الابن والاب الابن اولى في الميراث
والاب اولى في احاطة موليته. نعم قال رحمه الله فاما المسألة الاولى فاختلف فيها قول مالك. فمرة قال ان زوج الابعد مع حضور الاقرب فالنكاح مفسوخ. ومرة قال النكاح جائز ومرة قال للاقرب ان يجيز او يفسخ. وهذا الخلاف وهذا الخلاف كله عنده فيما عدا الاب في ابنته
والوصية في محجورته والوصي في محجورته فانه لا يختلف قوله ان النكاح في هذين مفسوخ تعني تزويج غير الاب البنت البكر مع حضور الاب او غير الوصي المحجورة مع حضور الوصي. وقال الشافعي لا يعقد احد
مع حضور الاب لا في بكر ولا في ثيب وسبب هذا الاختلاف هو هل الترتيب حكم شرعي؟ تعني ثابتا بالشرع في الولاية ام ليس بحكم شرعي وان كان حكما فهل ذلك حق من حقوق الولي الاقرب ام ذلك حق من حقوق الله
فمن لم يرى الترتيب حكما شرعيا قال يجوز نكاح الا بعد مع حضور الاقرب. ومن رأى انه حكم شرعي ورأى انه حق للولي. قال النكاح منعقد فان اجازه الولي جاز وان لم يجزه فسخ. ومن رأى انه حق لله قال النكاح غير منعقد. وقد انكر قوم هذا
معنا في مذهب اعني ان يكون النكاح منفسخا غير منعقد واما المسألة الثانية فان مالكا يقول اذا غاب الولي الاقرب انتقلت الولاية الى الابعد. وقال الشافعي تنتقل الى السلطان. وسبب اختلافهم
هل الغيبة في ذلك بمنزلة الموت ام لا؟ وذلك انه لا خلاف عندهم في انتقالها في الموت واما المسألة الثالثة وهي غيبة الاب عن ابنته البكر فان في المذهب فيها تفصيلا واختلافا. وذلك راجع الى بعد المكان وطول الغيبة او
قربه والجهل بمكانه او العلم به احادث البنت الى النكاح اما لعدم النفقة واما لما يخاف عليها من عدم الصوم. واما للامرين جميعا فاتفق مذهبه على انه اذا كانت الغيبة بعيدة او كان الاب مجهول الموضع او اسيرا وكانت في صون
وتحت نفقة انها ان لم تدعو الى التزويج لا تزوج وان دعت فتزوج عند الاسر وعند الجهل بمكانه واختلفوا هل تزوج مع العلم بمكانه ام لا؟ اذا كان بعيدا. فقيل تزوج وهو قول مالك وقيل لا تزوج. وهو قول عبد
هو ابن وهب واما انعدمت النفقة او كانت في غير صون فانها تزوج ايضا في هذه الاحوال الثلاثة. اعني في الغيبة البعيدة وفي الاسر والجهل بمكانه وكذلك ان اجتمع الامران فاذا كانت في غير صوم
تزوج وان لم تدعو الى ذلك ولم يختلفوا فيما احسب انها لا تزوج في الغيبة القريبة المعلومة لمكان امكانهم ولم يختلفوا فيما احسب انها لا تزوج في الغيبة القريبة المعلومة. لمكان امكان مخاطبته. وليس يبعد بحسب النظر
المصلحي الذي انبنى عليه هذا النظر ان يقال ان ضاق الوقت وخشي السلطان عليها الفساد زوجت وان كان الموضع قريبا واذا قلنا انها واذا قلنا انه تجوز ولاية الا بعد مع حضور الاقرب
فان جعلت امرأة امرها الى وليين فزوجها كل واحد منهما فانه لا يخلو ان تكون تقدم احدهما في العقد على الاخر او يكونا عقدما. تقدم فانه لا يخلو ان تكون ان يكون تقدما. صح
فلا يخلو ان يكون تقدم احدهما في العقد الاخر او يكونا عقدا معا. ثم لا يخلو ذلك من ان يعلم المتقدم او لا يعلم فاما اذا علم المتقدم منهما فاجمعوا على انها للاول اذا لم يدخل بها واحد منهما. واختلفوا اذا دخل الثاني. فقال قوم هي للاول
وقال قوم هي للثاني وهو قول مالك وابن القاسم وبالاول قال الشافعي وابن عبدالحكم واما ان انكحاها معا فلا خلاف في فسخ النكاح فيما اعرف وسبب الخلاف في اعتبار الدخول او لاعتباره
والسبب وسبب الخلاف في اعتبار الدخول او لاعتباره معارضة العموم للقياس وذلك انه قد روي انه عليه الصلاة والسلام قال اي امرأة انكحها وليان فهي للاول منهما فعموم هذا الحديث يقتضي النهار الاول دخل بها الثاني او لم يدخل. ومن اعتبر الدخول فتشبيها بفوات السلعة في البيع المكروه وهو ضعيف
واما ان لم يعلم الاول فان الجمهور على الفسخ. وقال ما لك يفسخ ما لم يدخل احدهما وقال شريح تخير فايهما اختارت كان هو الزوج وهو شاذ. وقد روي عن عمر ابن عبد العزيز
انشأ الخلافة في هذه المسائل هو هل يمضى النكاح مع الاجازة او مع الدخول او لابد من ملاحظة شرط الشارع بمعنى هل ينعطف الاثر على اصل العقد ليصححه باعتبار ما افضى اليه
او نقول لا بد من السير على مقتضى ما جاء في الشرع حيث لا يمكن تصحيحه ولو ترتب عليه ما ترتب هنا مسألة متعلقة بترتيب الاولياء دائما تحدث وهي ما اذا كان وليها اخاها
وكان لها اخ شقيق تماثلها في السن واخ كبير لاب ودائما يزوج الاخ لاب ومع ان اكثر المذاهب على ان الشقيق مقدم ويرعى في هذا ما اعتاده الناس حيث اذا كان في ذلك غض من مكانة
الاخ لاب الكبير فانه يطلب من الشقيق ان يقوم بتوكيل فالاخ الكبير من اجل الخروج من الخلاف. نعم قال رحمه الله الموضع الرابع في عضل الاولياء واتفقوا على انه ليس للولي ان يعضل وليته اذا دعت الى كفء وبصداق مثلها. وان
ترفع امرها الى السلطان فيزوجها ما عدا الاب. فانه خلف فيه فانه اختلف فيه المذهب واختلفوا بعد هذا الاتفاق فيما هي الكفاءة المعتبرة في ذلك؟ وهل صداق المثل منها ام لا؟ وكذلك اتفقوا على ان للمرأة ان تمنع نفسها
من انكاح من له من الاولياء جبرها. اذا لم تكن فيها الكفاءة موجودة كالاب كالاب في ابنته البكر اما غير البالغ بالاتفاق والبالغ والثيب الصغيرة بالخلاف على ما تقدم وكذلك الوصي في محجوره على القول بالجبر
فاما الكفاءة فانهم اتفقوا على ان الدين معتبر في ذلك الا ما روي عن محمد ابن الحسن من اسقاط اعتبار الدين ولم يختلف المذهب ان البكر اذا زوجها الاب من شارب الخمر وبالجملة من فاسق ان لها ان تمنع نفسها من النكاح وينظر
في ذلك فيفرق بينهما وكذلك ان زوجها ممن مال وكذلك ان ان زوجها ممن ماله حرام. او ممن هو كثير الحلف بالطلاق. واختلفوا في النسب هل هو من الكفاءة ام لا؟ وفي الحرية وفي اليسار وفي الصحة من العيوب. فالمشهور عن ما لك انه يجوز نكاح الموالي من العرب. وانه احتج لذلك
بقوله تعالى ان اكرمكم عند الله اتقاكم. وقال سفيان الثوري واحمد لا تزود العربية من مولى. فقال ابو حنيفة اصحابه لا تزوج قرشية الا من قرشي ولا عربية الا من عربي
والسبب في اختلافهم اختلافهم في مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام تنكح المرأة لدينها وجمالها ومالها وحسبها. فاظفر بذات الدين تربت يمينك فمنهم من رأى ان الدين هو المعتبر فقط لقوله عليه الصلاة والسلام فعليك بذات الدين تربت يمينك. ومنهم من رأى ان الحسد في ذلك هو بمعنى الدين
وكذلك المال وانه لا يخرج من ذلك الا ما اخرجه الاجماع. وهو كون وهو كون الحسن ليس من الكفاءة وكل من يقول برد النكاح من العيوب يجعل الصحة منها من الكفاءة
وعلى هذا فيكون الحسن يعتبر لجهة ما ولم يختلف المذهب ايضا ان الفقر مما يوجب فسخ انكاح الاب ابنته البكر اعني اذا كان فقيرا غير قادر على النفقة عليها فالمال عنده من الكفاءة
ولم يرى ذلك ابو حنيفة. اما الحرية فلم يختلف المذهب انها من الكفاءة لكون السنة الثابتة بالتخيير الامة اذا عتقت واما مهر مثلي فان مالكا والشافعي يريان انه ليس من الكفاءة. وان للاب وان للاب ان ينكح ابنته باقل
من صداق المثل اعني البكر وان الثيب الرشيدة اذا رضيت به لم يكن للاولياء مقال فقال ابو حنيفة مهر المثل من الكفاءة وسبب اختلافهم اما في الاب فالاختلافهم هل له ان يضع من صداق ابنته البكر شيئا ام لا؟ واما في الثيب في اختلافهم هل
يرتفع عنها الولاية في مقدار الصداق اذا كانت رشيدة كما ترتفع في سائر تصرفاتها المالية ام ليس ترتفع الولاية عن مقدار لا للصداق اذ كانت لا ترتفع عنها في التصرف في النكاح
والصداق من اسبابه. وقد كان هذا القول وقد كان هذا القول اخلق بمن يشترط الولاية ممن لم يشترطا. لكن اتى الامر بالعكس ويتعلق باحكام الولاية يلاحظ ان منشأ الخلاف في هذه المسائل
هل المعتبر في الكفاءة ما دلت عليه النصوص يرجعوا لدليل الشرع او ان المرجع في مسائل الكفاءة لحوك النقص او شيء من العار بالمرأة او بالاولياء كذلك من منشأ او خلاف في كثير من مسائل الولاية مسائل الكفاءة
هل لي ما يلحق الاوليا من نقص اثر في مسألة الكفاءة بحيث يطالبون ب الفسخ متى لحقهم نقص او لا قال رحمه الله ويتعلق باحكام الولاية مسألة مشهورة وهي هل يجوز للولي ان ينكح وليته من نفسه ام لا يجوز ذلك
فمنع ذلك الشافعي قياسا على الحاكم والشاهد. اعني انه لا يحكم لنفسه ولا يشهد لنفسه. واجاز ذلك ما لك ولا اعلم له حجة في ذلك الا ما روي من انه عليه الصلاة والسلام تزوج ام سلمة بغير ولي. لان ابنها كان صغيرا
وما ثبت انه عليه الصلاة والسلام اعتق صفية فجعل صداقها عتقها والاصل عند الشافعي في انكحة النبي عليه الصلاة والسلام انها على الخصوص حتى يدل الدليل على العموم لكثرة خصوصيته في هذا المعنى
صلى الله عليه وعلى اله وسلم ولكن تردد قوله في الامام الاعظم هل يماثل النبي صلى الله عليه وسلم بحيث تعتبر انكحته خاصة به فبالتالي تزوج نفسه اولا قال رحمه الله الخصل الثاني في الشهادة. واتفق ابو حنيفة والشافعي ومالك على ان الشهادة من شرط النكاح
واختلفوا هل هي شرط تمام يؤمر به عند الدخول او شرط صحة يؤمر به عند العقد. واتفقوا على انه لا يجوز نكاح السر. واختلفوا اذا اشهد شاهدين ووصيا تواصل يا اخي
واختلفوا الى اشهد شاهدين وتواصيا بالكتمان هل هو سر او ليس بسر؟ فقال مالك هو سر ويفسخ. وقال ابو حنيفة والشافعي ليس بسر. وسبب اختلافهم هل الشهادة في ذلك حكم
ترى ايه؟ ام انما المقصود منها سد ذريعة الاختلاف او الانكار. فمن قال حكم شرعي قال هي شرط من شروط الصحة ومن قال توثق ما شاء الله توثق ومن قال توثق قال من شروط التمام والاصل في
هذا ما روي عن ابن عباس لا نكاح الا بشاهدي عدل وولي مرشد ولا مخالف له من الصحابة وكثير من الناس يرى هذا داخلا في باب الاجماع وهو ضعيف وهذا الحديث قد روي مرفوعا ذكره الدار قطني وذكر ان في سنده مجاهيل
هنا ماشي اختلاف مالك هو هل من شرط النكاح الاعلان اولا وابو حنيفة ينعقد عنده بشهادة فاسقين لان المقصود عنده بالشهادة هو الاعلان فقط والشافعي يرى ان الشهادة تتضمن المعنيين تعني الاعلان والقبول ولذلك اشترط فيها العدالة واما مالك فليس تتضمن عنده الاعلان
اذا كده وصي الشاهدان بالكتمان وسبب اختلافهم هل ما تقع فيه الشهادة ينطلق عليه اسم السر ام لا؟ والاصل في اشتراط الاعلان قول النبي عليه الصلاة والسلام هذا النكاح واضربوا عليه بالدهوف. خرجه ابو داوود وقال عمر فيه هذا نكاح السر ولو تقدمت فيه
ولو تقدمت فيه لرجمت فقال ابو ثرو وجماعة ليس ليس الشهود من شرط النكاح لا شرب صحة ولا شرط تماما وفعل ذلك الحسن ابن علي روي عنه انه تزوج بغير شهادة ثم اعلن بالنكاح
قال رحمه الله الفصل الثالث في الصداق والنظر في الصداق في ستة مواضع الاول في حكمه واركانه الموضع الثاني في تقرب جميعه للزوجة الموضع الثالث في تشطيره الموضع الرابع في التفويض وحكمه
الموضع الخامس في الاصدقة الفاسدة وحكمها الموضع الثالث في اختلاف الزوجين في الصداق الموضع الاول وهذا الموضع فيه اربع مسائل الاولى في حكمه الثانية في قدره الثالثة في جنسه ووصفه الرابعة في تأجيله. المسألة
اما حكمه فانهم اتفقوا على انه شرط من شروط الصحة وانه لا يجوز التواطؤ على تركه لقوله تعالى واتوا نساء صدقاتهن نحلة وقوله تعالى فانكحوهن باذن اهلهن واتوهن اجورهن. هذا مذهب مالك. الجمهور يرون ان
الصداق اثر من اثار عقد النكاح لو تواطؤوا على ترك قالوا يصح بمهر المثل فالمسألة الثانية واما قدره فانهم اتفقوا على انه ليس لاكثره حد واختلفوا في اقله. فقال الشافعي واحمد واسحاق وابو ثور فقهاء المدينة من
متابعين ليس لاقله حد وكل ما جاز ان يكون ثمنا وقيمة لشيء جاز ان يكون صداقا. وبه قال ابن وهب من اصحاب ما لك وقالت طائفة بوجوب تحديد اقله. وهؤلاء اختلفوا فالمشهور في ذلك مذهبان احدهما مذهب مالك واصحابه. والثاني مذهب ابي حنيفة
واصحابه. فاما ما لك فقال اقله ربع دينار من الذهب او ثلاثة دراهم كيلا من الفضة من فضة او ما ساوى الدراهم الثلاثة اعني دراهم الكيل فقط في المشهور وقيل او ما يساوي احدهما
فقال ابو حنيفة عشرة دراهم اقله. وقيل خمسة دراهم وقيل اربعون درهما وسبب اختلاف في التقدير سببان احدهما تردده بين ان يكون عوضا من الاعواض يعتبر فيه التراضي بالقليل كان او بالكثير
حالف البيوعات وبين ان يكون عبادة ليكون وبين ان يكون عبادة فيكون مؤقتا. وذلك انه من جهة انه يملك به على المرء وذلك من انه من جهة لانه يملك به على المرأة
منافعها املاك منافعها انه يملك به على المرأة منافعها على الدوام يشبه العوظ ومن جهة انه لا يجوز التراضي على اسقاطه يشبه العبادة والسبب الثاني معارضة هذا القياس فالمقتضي التحديد
فالمقتضي التحديد لمفهوم الاثر الذي لا يقتضي التحديد اما القياس الذي يقتضي التحديد فهو كما قلنا انه معارضة. هذا القياس المقتضي بالتحديد ما فيها والسبب الثاني معارضة هذا القياس المقتضي التحديد لمفهوم الاثر الذي لا يقتضي التحديد. اما القياس الذي يقتضي التحديد فهو كما قلنا
انه عبادة والعبادات مؤقتة واما الاثر الذي يقتضي مفهومه واما الاثر الذي يقتضي مفهومه عدم التحديد فحديث سهل بن سعد الساعدي المتفق على صحته وفيه ان رسول الله صلى الله عليه وعلى اله وسلم جاءته امرأة فقالت يا رسول الله اني قد وهبت نفسي لك فقامت قياما طويلا فقام رجل
فقال يا رسول الله زوجنيها ان لم يكن لك بها حاجة. فقال رسول الله صلى الله عليه وعلى اله وسلم هل عندك من شيء تصدقها اياه فقال ما عندي الا ازاري. فقال رسول الله صلى الله عليه وعلى اله وسلم ان اعطيتها اياه
جلست لا ازار لك فالتمس شيئا. فقال لا اجد شيئا. فقال عليه الصلاة والسلام التمس ولو خاتما من حديد. تلتمس فلم شيئا فقال رسول الله صلى الله عليه واله وسلم هل معك شيء من القرآن؟ قال نعم. سورة كذا وسورة كذا في سور سماها. فقال رسول الله
صلى الله عليه وعلى اله وسلم قد انكحتكها بما معك من القرآن قالوا فقوله عليه الصلاة والسلام التمس ولو خاتم من حديد دليل على انه لا قدر لاقله لانه لو كان له قدر لبينه اذ لا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة وهذا الاستدلال بين كما
مع ان القياس الذي اعتمده القائلون بالتحديد ليس تسلم مقدماته وذلك انه انبنى على مقدمتين. احداهما ان الصداق عبادة. والثاني ان العبادة مؤقتة. وفي كليهما نزاع للخصم. وذلك انه قد قد يلفى في الشرع من العبادات ما ليست مؤقتة. بل الواجب فيها هو اقل ما ينطلق عليه الاسم. وايضا فانه ليس
فيه شبه العبادات خالصا وايضا فانه ليس فيه شبه العبادات خالصا وانما صار المرجحون لهذا القياس على مفهوم الاثر لاحتمال ان يكون ذلك الاثر خاصا بذلك الرجل. لقوله فيه قد
نتركها بما معك من القرآن وهذا خلاف للاصول وان كان قد جاء في بعض رواياته انه قال قم فعلمها لما ذكر انه معه من القرآن فقام فعلمها فجاء نكاحا باجارة
لكن لما التمسوا اصلا يقيسون عليه قدر الصداق لم يجدوا شيئا اقرب شبها به من نصاب القطع على بعد ما بينهما وذلك ان القياس الذي استعملوه في ذلك هو انهم قالوا
عضو مستباح بمال فوجب ان يكون مقدارا فيجب ان يكون مقدرا اصله القطع وضعف هذا القياد وضعف هذا القياس هو من قبل الاستباحة فيهما هي مقولة هي مقولة باشتراك الاسم
وذلك ان القطع غير الوطء وايضا فان القطع استباحة على جهة العقوبة على جهة العقوبة والاذى ونقص خلقة ونقص خلقه وهذا استباحة على جهة اللذة والمودة ومن شأن قياس الشبه على ضعفه ان يكون الذي به تشابه
ان يكون الذي به تشابه الفرع والاصل شيئا واحدا لا باللفظ لا لا باللفظ بل بالمعنى وان يكون الحكم انما وجد للاصل من جهة الشبه. وهذا كله معدوم في هذا القياس. ومع هذا فانه من الشبه
الذي لم ينبه عليه اللفظ وهذا النوع من القياس مردود عند المحققين لكن لم يستعملوا هذا القياس في اثبات التحليل المقابل لمفهوم الحديث اذ هو في غاية الضعف وانما استعملوه في تعيين قدر التحديد
واما القياس الذي استعملوه في معارضة مفهوم الحديث فهو اقوى من هذا. ويشهد لعدم التحديد ما خرجه الترمذي ان امرأة تزوجت على نعلين فقال لها رسول الله صلى الله عليه وعلى اله وسلم ارضيت من نفسك ومالك بنعلين؟ فقالت نعم. فجوز نكاحها وقال هو حديث
الحسن صحيح ولما اتفق القائلون بالتحديد على قياسه على نصاب السرقة اختلفوا في ذلك بحسب اختلافهم في نصاب السرقة. فقال مالك هو ربع دينار او ثلاثة دراهم. لانه النصاب في
السرقة عنده وقال ابو حنيفة هو عشرة دراهم لان النصاب في السرقة عنده لانه النصاب في السرقة عندهم. وقال ابن شبرمة هو خمسة دراهم لانه النصاب عنده ايضا في السرقة. وقد احتاجت الحنفية لكون الصداق
اذا بهذا القدر بحديث يروونه عن جابر عن النبي عليه الصلاة والسلام انه قال لا مهر باقل من عشرة دراهم. ولو كان هذا ثابتا لك رافعا لموضع الخلاف لانه كان يجب لموضع هذا الحديث ان يحمل حديث سهل بن سعد على الخصوص لكن حديث جابر هذا
عند اهل الحديث فانه يرويه قالوا مبشر ابن عبيد اي الحجاج ابن ارطاه عن عطاء عن جابر. ومبشر والحجاج ضعيفان. وعطاء ايضا لم يلقى جابرا. ولذلك لا يمكن ان يقال ان هذا الحديث
معارض لحديث سهل ابن سعد منشأ الخلاف بين مالك وابي حنيف او اختلافهم في النصاب الذي يقطع به. ومنشأ الخلاف بينهما وبين الجمهور هو مسألة معارضة خبر واحد للقيادة عند الجمهور ان خبر الواحد يقدم وعند المالكية والحنفية ان القياس يقدم على خبر الواحد
قال رحمه الله المسألة الثالثة اما جنسه فكل ما جاز ان يتملك وان يكون عوضا. واختلفوا من ذلك في مكانين في النكاح بالاجارة وفي جعل عتق امته وفي جعل عتق امته صداقها
اما النكاح على الاجارة ففي المذهب فيه ثلاثة اقوال قول بالاجازة وقول بالمنع وقول بالكراهية. والمشهور عن مالك الكراهة. ولذلك رأى فسخه قبل الدخول واجازه من اصحابه اصبغ وسحن وهو قول الشافعي ومنعه ابن القاسم وابو حنيفة الا في العبد فان ابا حنيفة اجازه
وسبب اختلافهم سببان احدهما هل شرع من قبلنا لازم لنا حتى يدل الدليل على ارتفاعه هو الامر بالعكس فمن قال هو لازم اجازه لقوله تعالى اني اريد ان انكحك احدى ابنتي هاتين على ان تأجرني ثماني حجج الاية
ومن قال ليس بلازم قال لا يجوز النكاح قال لا يجوز النكاح بالاجازة بالاجارة. والسبب الثاني هل يجوز ان يقاس النكاح في ذلك على الاجارة وذلك ان الاجارة هي مستثناة من بيوع الغرر المجهول. ولذلك خالف فيها الاصم وابن علية. وذلك ان
اصل التعامل انما هو على عين معروفة ثابتة في عين معروفة ثابتة